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In Kürze erklärt:

Was ist ein "Milderes Mittel"?

Hier ein konkretes Beispiel:

Im Bereich des Wahlrechts gibt es mehrere Mildere Mittel, welche die jetzige unkompensierte Sperr­klausel durch ein intelligenteres Sperr­klausel­system ersetzen könnten. Der bekannteste Vorschlag ist die Einführung einer Ersatzstimme bzw. Dualwahl. Dabei können Wähler auf dem Stimmzettel eine Hilfsstimme abgeben für den Fall, dass die Partei ihrer ersten Wahl an der Sperrklausel scheitert.

Das ureigene Ziel einer Sperrklausel, das Parla­ment vor einer zu großen Parteienzersplitterung zu schützen und die Handlungs­fähigkeit der Regierung sicherzustellen, wird durch die Kombination aus Sperrklausel und Ersatzstimme genausogut erreicht wie durch die reine Sperrklausel, weil ja in beiden Fällen nur Parteien in das Parlament hinein­gelassen werden, die einen Rückhalt von mindestens x Prozent in der Bevölkerung haben. Bei Existenz einer Ersatzstimme jedoch können mehr Wähler über die Zusammensetzung des Bundestages bzw. Landtages mitentscheiden. Bisher blieben die Stimmen jener Wähler, die Parteien gewählt haben, die an der Sperrklausel gescheitert sind, gänzlich unberück­sichtigt - ihre Stimmen hatten einen Erfolgswert von Null. Bei unterschiedlichen Erfolgs­werten ist die in Artikel 38 Grundgesetz genannte Gleichheit der Wahl verletzt; dies ist ständige Rechtsprechung des Bundesver­fassungs­gerichts. Die Ersatzstimme würde die durch die Sperrklausel verursachten Grund­rechts­eingriffe deutlich abmildern, sie ist folglich ein wirksames Milderes Mittel.

Und was sagt das Bundes­ver­fassungs­gericht?

In der Theorie hat das Bundesver­fassungsgericht das Konzept des Milderen Mittels immer wieder bestätigt, wie beispielsweise aus dem folgenden Zitat ersichtlich ist:

BVerfGE 90, 145 [172 f.]:
"Ein grundrechtseinschränkendes Gesetz [muss] erforderlich sein [...]; es ist erforderlich, wenn der Gesetzgeber nicht ein anderes, gleich wirksames, aber das Grundrecht nicht oder weniger stark einschränkendes Mittel hätte wählen können."

Auch für den Bereich des Wahlrechts hat das Bundesverfassungsgericht die Relevanz des Milderen Mittels immer wieder betont - vgl. z.B. das folgende Zitat:

BVerfGE 95, 335 [376 f.]:
"Nach ständiger Rechtsprechung des Bundes­verfas­sungsgerichts läßt die vom egali­tären Demokratie­prinzip geprägte formale Wahlrechts­gleichheit .. Differen­zierungen nur bei Recht­fertigung durch zwingende Gründe zu. [..] 'Zwingend' im Sinne der Rechtsprechung des Bundes­verfassungs­gerichts können auch Gründe für eine Differenzierung sein, deren Zweck daran ausgerichtet ist, die staatspolitischen Ziele einer Parlamentswahl zu verfolgen oder Störungen des Staatslebens entgegenzuwirken. Durch die Verfolgung eines solchen Zwecks kann die Beeinträchtigung der formalen Wahlrechtsgleichheit aber nur insoweit gerechtfertigt werden, als die Differenzierung zur Erreichung des Zwecks erforder­lich ist. [..] Ein zwingender Grund für eine Ungleichbehandlung von Wählerstimmen liegt daher nicht .. vor, wenn der Gesetzgeber seinen Zweck auch durch Maßnahmen verfolgen kann, die eine Differenzierung ohne Beeinträchtigung anderer von der Verfassung geschützter Belange vermeiden."

In der Praxis jedoch folgt das Bundes­ver­fassungsgericht seinen selbst aufgestellten Leitlinien leider nicht - oder zumindest nicht immer. Besonders deutlich wird dies an einem Wahleinspruch, den der Verfasser dieses Beitrags im November 2013 beim Deutschen Bundestag eingereicht hatte und der ab August 2014 mittels einer Wahlprüfungsbeschwerde weiterverfolgt wurde.

Der Brief des Berichterstatters des Zweiten Senats, Peter Müller, ist ein Paradebeispiel dafür, wie das höchste deutsche Gericht einer in der Sache erforderlichen und schon lange überfälligen verfas­sungs­recht­rechtlichen Prüfung auszuweichen versucht. Mit keinem Wort lässt das Schreiben erkennen, dass der bearbeitende Richter die Recht­fertigung der Sperrklausel hinterfragt hätte unter dem Aspekt eines möglichen Milderen Mittels, welches durch Wahleinspruch und Wahlbeschwerde detailliert dargelegt worden ist. Diese grobe Missachtung verfassungs­rechtlicher Standards hat der Beschwerdeführer in seiner Antwort an den Berichterstatter kritisiert.

Am Ende haben die acht Richter und Richterinnen des Zweiten Senats mit einstimmigem Beschluss die Wahl­prüfungsbeschwerde verworfen, ohne offenbar die in der Beschwerde aufgeworfene Rechtsfrage überhaupt geprüft zu haben. Ein solches Vorgehen verletzt den Beschwerdeführer in seinem Recht auf rechtliches Gehör. Aus dem Brief des Berichterstatters als dem einzig vorlie­genden schriftlichen Dokument ist jedenfalls nicht ersicht­lich, welche Rechtsauf­fassung das Bundesver­fassungs­gericht in der Frage des Milderen Mittels vertritt. Sollte eine Prüfung dieses Punktes dennoch intern stattgefunden haben, so wäre wiederum § 24 BVerfGG verletzt, demzufolge Wahlprüfungs­beschwerden nur dann ohne Begründung verworfen werden dürfen, wenn die Bedenken (der bestimmte Artikel ist wichtig!) vorher durch den Bericht­erstatter dargelegt worden sind - was hinsichtlich der zentralen Aussage der Beschwerde hier gerade nicht der Fall gewesen ist.

Man kann nur hoffen, dass das Bundesver­fassungs­gericht in Wahlrechts­fragen bald wieder zu der unter dem Bericht­erstatter Michael Gerhardt geübten Praxis zurück­findet, verfassungsrechtliche Prinzipien wirklich ernst zu nehmen und sie nicht aus Bequemlichkeit oder aus anderen sachfremden Gründen über Bord zu werfen.

Nachtrag: In der Entscheidung vom 19.09.2017 hat sich das Bundesverfassungsgericht schließlich doch noch mit der Frage beschäftigt, ob die Ersatzstimme als Milderes Mittel in Betracht kommen könnte. Nach Einschätzung des Gerichts kann nicht davon ausgegegangen werden, dass die Ersatzstimme tatsächlich ein gleich-geeignetes Mittel ist, weil u.a. nicht ausgeschlossen sei, dass dieses Instrument die Anzahl der ungültigen Stimmen bzw. der Wahlenthaltungen ansteigen ließe. Warum diese Position bzw. die vom Bundesverfassungsgericht gelieferte Begründung nicht überzeugen kann, habe ich ausführlich in meinem Wahleinspruch vom 21.11.2017 dargelegt.